新《廣告法》對廣告代言人的法律責任及認定
第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議表決通過,并將于9月1日施行的《中國人民共和國廣告法》(下稱新《廣告法》)比起現(xiàn)行《廣告法》,進一步加強了對廣告代言人的約束。下面我們來具體分析一下:
新《廣告法》明確了廣告代言人的主體定位,賦予廣告代言人法律責任和義務,主要體現(xiàn)在新《廣告法》第十六條、第十八條、第三十八條、第五十六條、第六十二條。本文將著重論證廣告代言人的法律責任及認定。
一、廣告代言人的行政責任及認定
從新《廣告法》的規(guī)定來看,廣告代言人必須履行的法律義務除原則性規(guī)定外,主要有以下幾個方面:一是不得推薦、證明醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告,二是不得推薦、證明保健食品廣告,三是不滿十周歲的未成年人不得做廣告代言,四是對未使用的商品或未接受過的服務不得代言,五是不得明知或應知廣告虛假仍作推薦或證明。
代言人如果違反上述規(guī)定,將被工商行政管理部門處沒收違法所得,并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款的行政處罰。曾在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰的,三年內禁止代言。
從違法行為的認定來看,有關代言醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品及不滿十周歲代言、明知或應知廣告虛假的調查取證相對好操作,但為未使用過的商品或未接受過的服務代言的情形,執(zhí)法取證存在難點。首先,為防范法律風險,代言人可能和廣告主或經(jīng)銷商簽訂虛假的商品門戶或服務合同,以證明其使用過某種商品或接受過某種服務。其次,法人或其他組織是否使用過某種商品或接受過某種服務,調查取證相對方便,但自然人代言的話,有些商品或服務如衛(wèi)生用品等,其使用涉及個人隱私問題,難以取證。最后,有人提出讓代言人出具承諾書或有關證明,這種自證材料能否有效防范自然人違法代言,有待實踐檢驗。
關于在虛假廣告中作推薦、證明受過行政處罰的,三年內禁止代言,該條款的處罰力度確實很大,但必須要完善行政處罰信息公示制度,建立全國共享的廣告違法行為查詢平臺,預防代言人因處罰信息無法共享而異地從事代言以規(guī)避法律制裁。
二、廣告代言人的民事責任及認定
廣告代言人承擔民事責任的最大風險就是代言虛假廣告。根據(jù)新《廣告法》第五十六條第二款和第三款的規(guī)定,關系消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告,造成消費者損害的,其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任;前款規(guī)定以外的商品或者服務的虛假廣告,造成消費者損害的,其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人,明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、代理、發(fā)布或者作推薦、證明的,應當與廣告主承擔連帶責任。該法條明確廣告代言人代言虛假廣告承擔過錯和無過錯兩種民事責任:對于關系消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告,如果造成消費者損害,無論主觀是否明知或應知,都要承擔連帶責任,此時代言人承擔的是無過錯連帶責任;如果代言了不屬于關系消費者生命健康的商品或服務的虛假廣告,廣告代言人承擔的是過錯連帶責任,即廣告代言人在主觀上對于廣告內容虛假存在明知或應知,有過錯行為。當然,對于廣告代言人主觀上是明知或應知的問題,一旦發(fā)生損害消費者權益事件,除消費者提供證據(jù)證明外,相關辦案的行政機關或司法機關會在案件處理過程中予以調查認證。
三、廣告代言人的刑事責任及認定
根據(jù)《刑法》第二百二十二條的規(guī)定,廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定,利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳,情節(jié)嚴重的,處二年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。從該條規(guī)定可以看出,虛假廣告罪的主體是廣告主、廣告經(jīng)營者或廣告發(fā)布者,并沒有把廣告代言人納入其中。如果把廣告代言人納入虛假廣告罪的犯罪主體,涉及對《刑法》條款的擴大解釋,必須通過法定程序才能解決。因此,廣告代言人從事廣告代言違法,按照我國《刑法》規(guī)定的罪刑法定原則,很難追究其刑事責任。但如果廣告代言人與廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者共同實施虛假廣告發(fā)布行為,造成危害后果,且達到《刑法》追訴標準,也可能成為虛假廣告發(fā)布罪的共犯,但這已經(jīng)不屬于廣告代言行為,而是共同犯罪行為,應另當別論。
在看過上面的分析之后,您是不是對于新《廣告法》對廣告代言人的約束力度的強化也有了進一步的了解了呢?更多廣告法請繼續(xù)關注廣告門戶網(wǎng)。
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